□朱媛媛 李 强
【案情】
某公司委托第三方推广公司促进该公司奶粉销售业务，推广公司与犯罪嫌疑人张某签订劳动合同，由张某在某商场从事促销业务。后张某染上网络赌博恶习，为满足赌博需求，张某虚构奶粉促销活动，骗取被害人购买奶粉的预付货款人民币3196810元，又以设备故障、疫情管控等原因延迟交货，其实所得款项全部用于网络赌博。
【评析】
本案中，关于张某的行为，存在三种观点。
第一种观点认为，张某利用促销员的职务便利，向被害人收取钱款，构成侵占罪或者职务侵占罪。
第二种观点认为，张某私收货款挪作他用，构成挪用资金罪。
第三种观点认为张某构成诈骗罪。笔者认同第三种观点，原因如下：
张某不具备成立职务侵占罪和挪用资金罪的主体身份。张某系与第三方推广公司签订劳动合同，而第三方推广公司并不参与某公司和商场之间奶粉转账款的结算以及奶粉收发货业务，某公司和商场亦未授权张某可以代收客户的奶粉货款，张某销售某公司奶粉的行为在民事法律关上无法形成对某公司和某商场表见代理的前提，从而不具备刑事法律上成立职务侵占罪和挪用资金罪的主体身份。
张某的行为不符合侵占罪的构成要件。将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，据不退还的，构成侵占罪。在本案中，张某为满足赌博需求，虚构奶粉促销活动，骗取被害人购买奶粉的预付货款人民币300多万元，又以设备故障、疫情管控等原因延迟交货，其实所得款项全部用于网络赌博，其行为并不符合侵占罪的构成要件，被害人并未将其钱款交由张某保管，而是在基于错误认识的情况下，向张某交付货款。张某的行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪评价较为妥当。
