【案情】张某、刘某等7人在乡镇赶集当天举办现场免费抽奖活动，其中2人通过扩音器宣传、发放小礼品等形式吸引被害人，3人在旁边假装抽到现金以引诱他人参与活动，2人负责开奖。被害人前来参与抽奖时，张某介绍抽奖规则：一等奖300元、二等奖200元、三等级100元、四等奖50元、五等奖20元，以及牙刷、雨伞等奖品。奖池中有一种奖品是洗发水，如果抽到洗发水奖票，需要花费50元购买一瓶洗发水。后经查实，奖池中没有现金奖票，有少部分雨伞、牙刷等奖票，大多是洗发水奖票。其洗发水进价为4元至5元一瓶，其他小奖品均为廉价商品。

　　【评析】对于张某等人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，张某等人不构成犯罪。

　　第二种意见认为，张某等人构成诈骗罪。

　　笔者同意第二种意见。首先，张某等人在人员密集的集市通过免费发放小额商品的形式引诱被害人抽奖，在预设的奖池根本没有实际装入现金奖票的情况下，却在现场安排同案犯制造抽到现金奖的假象，致使被害人陷入参与抽奖便可能抽到现金奖项或者其他礼品奖项且机会均等的错误认识，犯罪嫌疑人实施了虚构事实的行为。

　　其次，根据负责宣传的嫌疑人介绍其事先设置的“抽奖规则”，被害人领取嫌疑人发放的小额商品即为承诺参与抽奖并按规则进行，故被害人参与抽奖，并在抽到洗发水奖票购买洗发水时，即应视为因陷入错误认识而自愿履行规则，在本案体现为购买洗发水。

　　再次，本案多名犯罪嫌疑人相互配合实施上述欺骗行为，意图使被害人购买价格远低于50元的洗发水，具有非法占有的直接故意。同时，该洗发水实际价格远低于50元，被害人遭受财产损失，且两者之间存在因果关系。

　　最后，即便存在部分被害人不购买洗发水的情形，应系因嫌疑人意志以外的原因而未得逞，构成诈骗罪未遂。上述第一种意见的误差在于分析本案被害人交付财物的自愿性直接表现为自愿购买洗发水。但应该看到的是，嫌疑人虚构的事实在于虚设抽奖规则，而后通过同案犯制造抽到现金奖的假象，被害人由此陷入的错误认识，以为可不支付对价即可获取抽到奖品的机会。之后购买洗发水，是因错误认识而自愿履行规则的财产损失。