□王传龙 顾 玲 严丽明

　　【案情】

　　张某原为乡村医生，拥有《乡村医生职业证书》，其证件有效期间为2009年6月10日至2014年6月10日。张某于2011年退休在家，因在家从事医疗活动，于2014年5月8日被行政机关以未取得《医疗机构执业许可证》进行了处罚。2018年9月14日，张某因未取得《医师资格证书》《医师执业证书》从事医师执业活动，被行政机关没收药品器械及罚款5000元。2019年1月3日上午，张某在家从事医疗活动，被卫生和计划生育委员会执法人员现场查获。后公安机关以张某涉嫌非法行医罪移送审查起诉。

　　【评析】

　　关于张某行为如何定性，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，张某因非法行医被两次行政处罚后，再次非法行医，其行为已经触犯了刑法第三百三十六条之规定，涉嫌非法行医罪。

　　第二种意见认为，张某的行为不构成犯罪。根据最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法行医司法解释》）的规定，张某第一次被卫生行政部门处罚的行为不属于刑法意义上的“非法行医”行为，张某行为不属于“情节严重”的情形。笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　其一，对张某作无罪处理，更符合罪行法定原则及刑法谦抑性要求。“刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”，刑法第三百三十六条对非法行医罪的犯罪主体明确规定为“未取得医师执业资格”，而并没有提到医疗机构的执业许可问题。长期以来，行政领域对非法行医的认定过于宽泛，把许多违法行医归入了非法行医的范畴。《非法行医司法解释》实现了刑法定罪的科学化和精准化，其目的就是对非法行医罪的构成要件进行了准确界定，在一定程度上减少涉医刑罚的打击面。因此对张某作不起诉，更符合刑法之精神。

　　其二，将张某行为定性为无罪，更符合刑法的解释。《非法行医司法解释》的第一条及第二条表述中出现了两个“非法行医”，同一条款中的相同概念的内涵和外延应当是一致的。根据《非法行医司法解释》的规定，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的行为不属于非法行医，则被卫生行政部门处罚过两次以上的非法行医行为也不应当包括“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形。根据从旧兼从轻原则，张某第一次行政处罚不属于刑法意义上的“非法行医”，因此张某行为不属于非法行医罪中的“情节严重”情形。笔者认为不能对司法解释过度解读，医生开办个人诊所不按照“非法行医罪”来追究刑事责任，不等于医生个人开诊所不必承担责任。

　　其三，医生多点执业政策、医疗体制改革社会现实之需。目前国家开始推行“医师的跨地点执业”，医师执业自由化，鼓励医师开办诊所，现实中有些执业医师、退休医师拥有专业技术，能够为群众解除痛苦、恢复健康，仅因没有取得《医疗机构执业许可证》就被认定为非法行医，极大挫伤了医师的积极性。目前《医疗机构管理条例》《执业医师法》等卫生法律法规并没有进行修正，但是从最高法发布的《非法行医司法解释》来看，无疑是对医师执业方式改革的促进和松绑，伴随着医师多点执业政策的出台，可以预见老旧的《医疗机构管理条例》《执业医师法》也会陆续被修改。笔者认为对张某不起诉处理，更符合社会现实发展。