□于 萍

　　【案情】

　　犯罪嫌疑人徐某某自2004年至2018年1月间，租借季某某（与徐某某无亲属关系）的烟草专卖零售许可证经营卷烟零售生意，在此期间从烟草公司购进卷烟销售额为60余万元，后其在2017年11月至2017年12月期间，以人民币125元每条的价格从朱某某处购得利群新版香烟共计1035条进行销售，销售数额共计人民币13万余元，后经人举报，扣押部分香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。

　　【评析】

　　第一种意见：犯罪嫌疑人徐某某租借他人烟草专卖零售许可证的行为属于无证经营，应当以非法经营罪追究其刑事责任，其从烟草公司进货的销售金额与从朱某某处进货的销售金额均应非法经营的犯罪数额。

　　第二种意见：犯罪嫌疑人徐某某租借他人烟草专卖零售许可这的行为不属于无证经营，不应当以非法经营罪追究其刑事责任，而应以销售假冒伪劣产品罪追究其刑事责任。

　　第三种意见：犯罪嫌疑人徐某某租借他人烟草专名零售许可证的行为属于无证经营，但其从烟草公司进货销售的部分不应认定为非法经营，而只认定其从朱某某处进货销售的部分。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　实践中，典型的无证经营烟草销售情形是指在没有任何执照的情况下买卖烟草，对于租借他人烟草专卖零售许可证经营的行为，烟草专卖法虽没有明确说明，但其实质仍然是无证经营，实际经营人与被许可人一致，是烟草专卖许可证制度的应有之义。烟草专卖应收许可证系一证一人，只有许可证的实际持有人才有资格从事烟草专营业务。采取租借的方式经营，其实质系假冒持证者经营，租借者本人没有经过烟草经营管理机构的审核，本质上与无证经营没有区别。因此，在本案中，犯罪嫌疑人徐某某租借他人烟草零售专卖许可证的行为系无证经营。

　　其次，犯罪嫌疑人徐某某租借他人烟草专卖零售许可证从烟草公司进货并进行销售的行为没有危害到国家对烟草管理的秩序，不具有法益侵害性。从借证经营行为的影响上看，许可证的持有者和实际经营者分离，并没有危害到国家对烟草买卖的管控。从烟草公司发货情况来看，发多少烟是证件本身资质决定的，跟持证人本身没有关系，只要犯罪嫌疑人徐某某按照程序从烟草公司拿烟，是徐某某在卖这个烟还是季某某在卖这个烟根本不影响烟草公司对市场上卷烟数量的管理，更没有对国家管控烟草的秩序造成实质的侵害，所以徐某某持季某某的烟草证从烟草公司拿烟进行销售的这个行为不应认定为非法经营罪。

　　最后，犯罪嫌疑人徐某某从朱某某处拿烟进行销售的行为破坏了烟草管理秩序，具有社会危害性，应当认定为非法经营。第一，犯罪嫌疑人徐某某从朱某某处拿香烟的行为属于脱离烟草监管，擅自从非法渠道进货，隐瞒真实的销售情况，破坏了国家烟草经营管理秩序。第二，擅自从非法渠道进货，无法保证卷烟质量，而后期扣押的部分香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟更是印证了这一点。