□刘光耀 李清华

　　【基本案情】被告人周某甲系被害人周某乙（女，1997年生）邻居、长辈。被告人周某甲在明知被害人周某乙头脑不好的情况下，仍在家中与被害人周某乙发生性关系（未遂）。经医院司法鉴定所鉴定，被害人周某乙患轻度精神发育迟滞，性自我防卫能力削弱。

　　【分歧意见】关于本案存在两种分歧意见，

　　一种认为被害人仅为轻度精神发育迟滞，具有一定的性自我防卫能力，本案不构成犯罪；

　　一种认为综合被告人的主观认知及被害人的行为特征，应认定被告人构成强奸罪。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　司法实践中，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，精神发育迟滞中度及以上的，均属于《解答》所规定的特殊保护对象。但对于轻度精神发育迟滞等部分性自我防卫能力的妇女是否属于《解答》所规定的特殊保护对象，适用法律时往往存在分歧意见。笔者认为轻度精神发育迟滞等部分性自我防卫能力妇女应属于《解答》所规定的特殊保护对象，但也应当规定有例外情形。

　　一方面，部分性自我防卫能力属于有性自我防卫能力的范畴内，其精神疾病往往较明显地影响其自我控制能力，而对辨认能力相对影响较小。即该部分妇女虽然对性行为的意义、后果有一定认识能力，但其自我控制能力还是受到精神疾病的影响，在遭受性侵害时的表现往往与无精神障碍的妇女差别较大，如不会哭泣、没有明显的反抗或者事后还与犯罪嫌疑人交往等。如果只适用强奸罪一般规定，在没有其他证据且犯罪嫌疑人辩称该部分妇女是自愿与其发生性关系的情况下，仅因难以凭该部分妇女的客观行为认定发生性关系是违背其意志的，而作出不利于该部分妇女的认定，无形中加重了该部分妇女的责任，不利于保护其合法权益。

　　另一方面，部分性防卫能力的妇女属于有性自我防卫能力范畴，将其视同无性自我防卫能力妇女一样保护反而可能限制了其性权利。法律对该部分妇女特殊保护是为了防止有人利用其弱势地位获取性利益。如果行为人虽然明知该部分妇女有精神障碍，但没有利用其弱势地位获取性利益，而是真心要与该部分妇女交往，该部分妇女又是自愿的，那么行为人的行为就不应受到法律惩罚。这种情况应是特殊保护该部分妇女的例外情形。