□ 何婧 (中国人民大学博士研究生)

　　近年来,性侵害未成年人案件多发。由于未成年人具有心智不够成熟、人格不够独立、情绪不够稳定、自我保护能力不足等身心特点,此类案件的调查取证、性质认定往往存在困难。

　　未成年人是弱势群体,以普通性侵害犯罪认定标准审查性侵害未成年人案件,不足以落实对未成年人的保护。我国刑法第二百三十六条第2款和有关司法意见,对奸淫不满十四周岁幼女和负有特殊职责人员与未成年人发生性行为等特殊情形的定罪处罚问题作了明确。但从防范性侵害未成年人的实际需要来看,上述规定还远远不足。

　　自愿发生性行为不构成强奸罪是被害人承诺理论的典型应用。该理论主张,在取得被害人同意的前提下,对被害人施加侵害法益的行为,可因被害人同意而阻却犯罪成立或降低可责性。下文拟以被害人承诺理论作为研究进路,探讨一些特殊情形下性侵害未成年人有关犯罪的认定。

　　一、主体条件:承诺人具有辨认能力和控制能力

　　我国学者大多赞成被害人须具有正常的辨认能力和控制能力方可作出有效承诺,但对辨认能力和控制能力的认定标准存在以民事行为能力年龄为标准和以未成年人实际心智成熟度为标准的分歧。性支配权是人身权利,不同于一般民事权利,且被害人承诺能否成立直接关系到加害人是否构成犯罪,属严肃的定罪量刑范畴,而民事与刑事法律规则在行为(责任)能力界定、归责原则和证明标准等方面存在较大差异,不宜采用民事行为能力年龄标准。而一律以未成年人实际心智成熟度为标准,实践中又难免缺乏可操作性。考虑到刑事责任能力的界定比民事行为能力更为严格,且推定十六周岁以上未成年人具有成熟的性认知,符合未成年人性发育特点和信息化社会之下未成年人认知水平的实际,可借用刑事责任能力年龄标准来界定未成年被害人的辨认能力和控制能力。虽然刑事责任能力一般是针对加害人而言,但就其界定的内容(辨认能力和控制能力)而言,不会因身份变化而有所不同,可作为界定标准通用。因此,似可通过以下规则认定被害人的辨认能力和控制能力:以刑事责任能力年龄为基准,同时对限制刑事责任能力(已满十四周岁、不满十六周岁)未成年人,应兼以考察其实际心智成熟度。如此,与未成年人发生性行为的归责与被害人刑事责任能力将形成逻辑上的自洽:根据刑法第二百三十六条第2款,与无刑事责任能力幼女发生性行为是无过错责任;与限制刑事责任能力未成年人发生性行为是推定过错责任,需具体考察被害人的辨认能力和控制能力对犯罪认定的影响;与完全刑事责任能力未成年人发生性行为则是过错责任。

　　具体而言,从辨认能力的角度考虑,只有承诺人能够明确认识到所承诺事项的性质、后果、意义等,才能作出有效承诺。实践中,有的未成年人由于性知识匮乏,在与他人发生性行为时并不能准确认识到性行为的性质、后果、意义等,也就谈不上自愿。建议通过司法解释明确:与已满十四周岁、不满十六周岁未成年人发生性行为,如被害人在发生性侵害时不能准确辨认性行为的性质、后果、意义等,以强奸罪论处。如,在未成年人缺乏性认知的前提下,医生谎称在治疗疾病而与其发生性行为;男性伙伴谎称在做游戏而与其发生性行为;被性侵害未成年人误以为性行为只是一般的人身伤害,事后经他人告知才意识到被强奸等。

　　从控制能力的角度考虑,只有承诺人能够以自己的意志独立支配自己的行为,才能作出有效承诺。处于限制刑事责任能力阶段的未成年人心智尚未发育健全,容易因心理脆弱、意志不坚,而被他人通过洗脑、刺激、培养不良瘾癖等方式实施精神操控。此种情形下,即使未成年人“自愿”发生性行为,也不应认为完全阻却了违法性。建议通过司法解释明确:通过强迫、诱使观看淫秽文字、图片或视听资料,使用毒品等麻醉或精神药品、具有性刺激作用的药品或淫秽物品,或者孤立、排挤、进行情感要挟等方式,对已满十四周岁、不满十六周岁未成年人实施精神控制,迫使或诱使其发生性行为,情节严重的,以强奸罪论处。但男女自由恋爱,男方以分手、断联相威胁,迫使未成年人与其发生性行为的,不应认定为犯罪。上述情形下,若实施精神控制和进行性侵害的是不同的人,性侵害者与实施精神控制者存在利益交换、意思联络、分工配合关系的,可以强奸罪论处;而对实施精神控制者,应根据其行为性质和所起作用,以强奸罪共犯、传播淫秽物品罪、容留他人吸毒罪、引诱卖淫罪等罪名定罪处罚。

　　二、主观条件:承诺意思表示真实

　　被害人承诺理论认为,只有承诺确实出于意志自由基础上的真实意思表示,才能成立有效承诺。因未成年人心智尚未发育成熟,阅历较浅,容易轻信,应重视认识错误对其承诺效力的影响。被害人认识错误在性侵害未成年人领域一般体现为骗奸和诱奸两种情形。刑法理论上往往将骗奸也纳入诱奸的范畴,但两者还是存在一些区别。骗奸以编造谎言为手段,而诱奸以利益引诱为手段;骗奸使被害人对性行为与其追求的目的之间的因果关系产生认识错误,而诱奸使被害人对性行为的动机产生认识错误;骗奸时被害人相信性行为会直接导致其目的的实现,而诱奸时被害人目的的实现还需取决于加害人的意志。如,加害人表示,被害人的病只能通过与其发生性行为进行治疗,是骗奸。若加害人表示,只有被害人与其发生性行为,他才愿意通过正常的医学手段为其治疗疾病,是诱奸。骗奸时,不能成立有效的被害人承诺,因而不能阻却犯罪。建议通过司法解释明确:以检查身体、治病、驱魔、灵修等为借口欺骗未成年人,足以使其自觉陷于情非得已的境地,而同意发生性行为的,以强奸罪论处。需指出的是,被骗奸,与前文提到的因缺乏性认知而与他人发生性行为,性质有所不同。同样是谎称通过性行为来治病,若被害人缺乏性知识,误以为发生性行为就是治疗行为,属于因缺乏性认知而与他人发生性行为;若被害人具备性认知,只是轻信通过性行为可达到治病的目的,则属于被骗奸。诱奸一般不构成犯罪。但在性侵害未成年人领域,若存在加害人乘人之危的情形,如未成年人急需钱财为自己或家人治病,加害人明知被害人窘境而以钱财相诱与之发生性行为的,可认定为强奸。主要考虑是应赋予与未成年人发生性行为者更高的谨慎义务。

　　对被害人承诺是否必须以明示方式作出,理论上有不同主张,多数学者赞成默示亦可构成有效承诺。但考虑到未成年人具有胆小、害羞、脆弱等身心特点,在性侵害实行之时,未成年人虽未明示拒绝、激烈反抗,但结合未成年人表达的特点,能够通过肢体语言、神态表情等判断其非自愿的,应认定强奸罪成立。

　　三、权限条件:承诺人对被侵害法益具有处分权

　　被害人承诺理论认为,承诺人对不具有处分权或超出处分权的事项进行承诺的,不能阻却犯罪成立。实践中,存在父母同意他人与未成年女儿发生性行为的情形。子女的性支配权是人身权利,不能通过监护权委托于父母支配。因此,父母的同意不能阻却强奸罪的成立。需探讨的是,此种情形下,父母应承担何种刑事责任。以获取财物为目的,允诺他人与未成年女儿发生性行为的,应以强迫卖淫罪论处。因父母对未成年子女具有支配性地位和特殊控制力,即使未采取强迫的方式,也应推定存在强迫。父母允诺他人与不满十四周岁女儿发生性行为的,应以强奸罪共犯论处。此外,默许他人与不满十四周岁女儿发生性行为,或发现他人正在强奸未成年女儿,可以制止而不制止的,可以遗弃罪论处。刑法上对遗弃罪的认定侧重在物质抚养。但根据民法总则第三十四条第1款,监护人职责包括“保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”。监护人不履行或未尽责履行保护职责,情节严重的,也应纳入遗弃罪惩处。

　　以上是关于在性侵害未成年人有关犯罪的认定中运用被害人承诺理论的思考。除此以外,还应借鉴境外有关立法例,将持有、浏览涉未成年人淫秽文字、图片或视听资料行为犯罪化,将同性奸淫不满十四周岁男童纳入强奸罪或另立罪名进行惩处,提高性侵害未成年人犯罪人减刑、假释门槛,增设性侵害未成年人犯罪人刑满释放后被公布有关信息、禁止接近中小学校园等犯罪附随后果,进一步扎紧、扎实、扎牢防范性侵害未成年人的刑事法治“篱笆”。