【案情】

　　被告人宋某通过银行卡转账的方式，帮助“阿飞”转移赃款，并按比例收取报酬。被告人宋某为将转账款项据为己有，事先按“阿飞”要求缴纳保证金3万元用于保障资金安全，并利用“阿飞”需要安全账户的机会，安排被告人胡某假冒安全账户提供人，在群内发送虚假的收款图片，虚构钱已从被告人宋某账户转入安全账户的事实，骗取“阿飞”信任，使得二被告人控制的钱款累计远超保证金数额，二被告人遂决定将钱款私分，并采用退群、删除联系人，以及注销QQ等账号的方式切断与“阿飞”的联系。至4月17日上午，二被告人持有的银行卡共进账52万余元，并被其瓜分。

　　【评析】

　　第一种意见认为构成盗窃罪，第二种意见认为构成侵占罪，第三种意见认为构成诈骗罪。笔者同意第三种意见。理由如下：

　　不构成侵占罪的理由。侵占罪是不转移占有的犯罪，行为人已经合法占有了他人的财物，基于不法所得的意图将已合法占有的他人财物不法取得。即“非法占有目的”产生在“合法占有”行为之后。而本案被告人在提供银行卡、占有银行卡内钱款之前就产生非法占有目的；同时，本案中存在缴纳“保证金”的情况，表明“阿飞”对该卡及卡内资金密切关注，具有强烈的、明显的占有意思，而被告人也并非通过“合法占有”获取财物，而是通过欺骗的行为累积资金并转移，该行为不符合侵占罪不移转财物控制权犯罪的特征。因此不构成侵占罪。

　　不构成盗窃罪的理由。盗窃罪和诈骗罪均是以“非法占有为前提”，但是二罪取得财物的手段不一样，主要区别在于被害人是否基于错误认识主动交付财物。本案中，“阿飞”是基于被骗主动交付财物，不停地向被告人控制的银行卡转账。而盗窃罪中，被害人不存在主动交付的行为，一般系在不知情的情况下被他人秘密窃取。因此不构成盗窃罪。

　　该行为符合诈骗罪的构成要件。理由是行为人主观上非法占有的目的产生于为他人洗钱之前，且在此主观动机下，行为人实施了提交保证金、假冒安全账户提供人、虚构安全账户转账截图等方式，骗取上游人员“阿飞”的信任，同时让对方误以为钱款正常转入“安全账户”，因而继续转入赃款，资金累积到50余万元后被二人私分。“阿飞”系因为二人的欺骗行为产生了错误认识，进而处分财物，导致财产损失的后果。因此，宋某、胡某的行为应当以诈骗罪论处。（夏艺芳、王郭莎）