刑法第十七条第二款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸等8种罪行（以下简称8种罪行）虽然不包括强迫卖淫罪，但已满14周岁不满16周岁的未成年人强迫幼女卖淫的，仍应当根据该款规定，以强奸罪追究刑事责任。

　　强迫幼女卖淫既符合强迫卖淫罪的犯罪构成，也符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成。虽然强迫卖淫罪与强奸罪之间有明显区别，但是不能据此否认强迫幼女卖淫行为本质上也是奸淫幼女型强奸行为。强迫幼女卖淫的本质就是强迫幼女与“嫖娼者”发生性关系，换言之就是促成“嫖娼者”客观上实施奸淫幼女的行为。“嫖娼者”明知是幼女的，强迫卖淫者与“嫖娼者”构成奸淫幼女型强奸罪的共同犯罪；“嫖娼者”不明知是幼女，并且不明知存在强迫行为的，“嫖娼者”不构成强奸罪，强迫卖淫者属于奸淫幼女型强奸罪的间接正犯。

　　强迫卖淫者未直接实行奸淫幼女行为，不影响奸淫幼女共同犯罪的认定。任何故意犯罪，均可成立共同犯罪。以奸淫幼女型强奸罪属于法律拟制的犯罪为由，认为所有奸淫幼女共同犯罪人都必须是奸淫行为的实行人，实际上是在否认奸淫幼女的教唆者、帮助者与正犯成立共同犯罪，明显违背了共同犯罪理论。

　　再次，“嫖娼者”不构成强奸罪，不影响强迫卖淫者属于奸淫幼女型强奸罪间接正犯的认定。“嫖娼者”虽然客观上实施了奸淫幼女的行为，但其不明知是幼女、不明知存在强迫卖淫行为的，根据主客观相一致的原则，“嫖娼者”既不构成奸淫幼女型强奸罪，也不构成普通强奸罪。但是，强迫卖淫者先以暴力、威胁甚至直接强奸幼女的恶劣手段，使幼女对于与他人发生性关系不能或者不敢反抗，然后利用无犯罪意思的“嫖娼者”对幼女实施强奸行为，完全符合间接正犯理论。需要特别说明的是，强迫卖淫者只要利用“嫖娼者”这一犯罪工具，实施了与幼女发生性关系的正犯行为，就已经构成奸淫幼女的间接正犯。被利用的工具人——“嫖娼者”没有对幼女实施暴力、胁迫等普通强奸罪的手段行为的，不影响间接正犯的认定。

　　最后，强迫卖淫罪与强奸罪的适用争议，不影响对已满14周岁不满16周岁的强迫幼女卖淫者以强奸罪追究刑事责任。刑法取消嫖宿幼女罪后，强迫、组织、引诱幼女卖淫的，是继续以强迫、组织、引诱卖淫罪定罪处罚，还是以强奸罪定罪处罚，理论与实务界均存在一定的争议。其中，支持仍应当以强迫、组织、引诱卖淫罪定罪处罚的理由包括，强奸罪不能完全评价强迫幼女卖淫的侵害法益，在一些时候无法罚当其罪等等。然而，由于8种罪行中本就不包括强迫卖淫罪，因此我们讨论强迫幼女卖淫是否属于8种罪行之一，本就已经排除了强迫卖淫罪的适用，我们所需讨论的是强迫幼女卖淫行为是否同时符合强奸罪的犯罪构成。已满16周岁的人在绑架过程中杀人的，以绑架罪定罪处罚，而已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的，则应认定属于8种罪行中的故意杀人行为，以故意杀人罪定罪处罚。因此，司法者在适用刑法第十七条第二款规定的过程中，一定要打破办理已满16周岁的人涉嫌犯罪案件所形成的惯性思维，注重运用法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯、间接正犯等刑法理论，在8种罪行与案件事实中不断往返对照。□钱 峻