□张梅 李琦

　　【案情】刘某因其女友与韩某发生口角，为替女友出气遂与韩某约架，刘某电话邀约孙某、袁某等五人持木棍，韩某纠集谢某、赵某等四人前来帮忙打架，双方人员到达约定现场后开始互殴，谢某一方的赵某等人抢夺对方木棍，并持木棍殴打对方，谢某未抢对方木棍。互殴导致刘某轻微伤。

　　【评析】第一种意见认为，谢某在聚众斗殴过程中并未抢夺对方器械，也未就地取材获取器械并使用，更未参与预谋持械聚众斗殴，故不宜认定谢某为持械聚众斗殴。

　　第二种意见认为，谢某认识到本方人员抢夺对方器械并斗殴使用，其仍然积极参与，属于协助、配合本方人员持械斗殴行为，应认定其为持械斗殴。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一方面，谢某具有明确的持械聚众斗殴的犯罪故意。从法益侵害角度来看，聚众斗殴行为侵犯的不仅是双方当事人，还有他人的人身和财产权益，而持械聚众斗殴更具有现实的危险性和加重处罚性，为此，在我国司法实践中，“持械”不仅包括一般意义上的直接使用器械斗殴或者在斗殴中携带并显示的情形，也包括在斗殴中抢夺对方器械并使用等特殊情形。本案中，谢某虽未持械，但其看到本方人员抢夺对方器械并实施殴打的行为，从其并未制止且参与的角度来看，可以认定其主观上具有认可“持械斗殴”的共同故意。

　　另一方面，谢某明知同伙抢夺器械仍积极参与聚众斗殴。在聚众斗殴时本方人员从对方手中抢夺器械并使用的，对抢夺者以持械聚众斗殴论处。但是，未参与抢夺的人是否构成持械聚众斗殴，法律并未予以明确规定，可能要具体问题具体分析。如果看到了本方人员抢夺对方器械，未抢夺的人仍积极参与打斗，则其行为无疑在心理上给本方抢夺器械并殴打的人员以帮助，属于协助、配合本方人员的持械斗殴行为。如果未抢夺器械的人在实施斗殴行为时，并未看到本方人员抢夺对方器械并使用，或者在明知本方人员抢夺对方器械后未继续参与斗殴的，则不宜以共同持械聚众斗殴论处。本案中，谢某供述其在看到本方人员抢夺对方木棍时，信心倍增，虽未持械，但积极参与，对对方人员拳打脚踢，其行为应当认定为持械聚众斗殴的共犯。