导语：

　　让与担保作为司法实践中广泛出现的非典型担保形式，民法典及相应司法解释对其加以规定，是在立法层面的关注和确认。司法层面需要对此引起高度关注，确保法律得到准确适用。

　　让与担保的定义及法律特征。民法典第三百八十八条第一款关于“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”的表述，极大地缓和了物权法定原则，同时也把实践中大量出现的让与担保等“非典型担保”纳入到法律规制的范围内。所谓让与担保，是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价进行受偿的一种担保形式。根据其定义，可以归纳出让与担保的一些特征：

　　一是让与担保具有从属性，虽然属于非典型担保，但是其设立的目的仍在于担保主债权的实现，仍要以当事人之间存在真实的债权债务关系为基础。二是约定将标的物权利移转给债权人。债务人或第三人是为了担保的目的而将担保物的所有权转移给债权人，让与担保并不以转移占有为必要。三是当事人之间具有“担保”原债权债务的真实意思表示，标的物的权利移转只是形式上的，而非双方真实的合同目的，债务人履行债务后，债权人应当返还标的物的所有权。四是所担保的债权需要经过清算。在债务人未偿还债务时，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的款项来偿还债务，但债权人不能未经清算直接取得担保物的所有权。

　　让与担保的合同效力认定法实践中长期以来对让与担保合同的效力存在不同意见。认为让与担保合同无效的理由往往基于以下几点：一是认为让与担保系当事人相互通谋的虚伪表示，有违民法意思表示的真实原则；二是认为让与担保违反了法律关于禁止订立流质契约的强制性规定；三是认为让与担保违反了物权法定原则而无效。但随着民法典的颁布，不再固守合同无效的观点。立法者认为，让与担保合同约定将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观的形式，当事人的真实意思仍在于设定担保，该担保的合意并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。而流质契约的约定只是影响到让与担保实现的方式，并不影响当事人就担保部分的真实意思及效力。至于物权法定原则，显然民法典已经对该原则作出了缓和规定，并且根据物权效力与合同效力相区分的原则，即使违反了物权法定原则也不会影响到合同的效力。

　　虽然在一定条件下民法典确认了让与担保的合同效力。但对于让与担保合同的识别及效力认定，在司法实践中仍有几点需要引起注意：

　　一是让与担保约定应在原债务履行期限届满前所达成，否则有可能成立“以物抵债”协议，在性质上属于新债清偿。

　　二是让与担保合同的审理，仍需审查原债权债务关系，即使担保财产已经完成了形式上的转移，但登记权利人并非该财产的真实权利人，其要求确权或交付担保财产的诉求不能得到支持。

　　三是让与担保可同时约定回赎条款，但回赎约定仍然要受到流质契约的约束。如果债务人未能履行回购义务，债权人仍需经过清算后对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款进行受偿。

　　（苏冉）