【案情】

　　张某某与丁某相约在某咖啡店以“斗牛”的方式进行赌博。张某某佯装与丁某串通，合伙做局赢钱。实际上张某某事前与龚某、刑某合谋，由张某某在赌博发牌时作弊，控制赌博输赢，以此赢取丁某钱财。张某某等人先后与丁某赌博两场，通过上述手法共骗取丁某人民币5万余元。案发后，民警在张某某等人处扣押到赃款人民币7000余元，并发还丁某。

　　【评析】

　　对张某某等人的行为如何定性存在以下两种意见：

　　第一种意见认为，张某某等人构成赌博罪。

　　第二种意见认为，张某某等人构成诈骗罪。评析：笔者同意第二种意见。理由如下：

　　在这类案件中，行为人设置圈套是为了诱骗他人参赌，赌博的输赢仍然是偶然决定的。如果欺诈行为足以控制赌局的输赢，使赌博不再有偶然性，其本质上已经不属于赌博行为。张某某等人设局诱骗丁某参赌，通过作弊方式控制赌博输赢，其行为不符合赌博罪的构成要件。

　　张某某等人主观上具有非法占有的故意。张某某等人主观上希望通过设局作弊的手段，非法占有被害人的财物，具有非法占有的主观故意。而赌博罪的主观目的是为了非法营利，多是通过组织人员参赌，从中抽头获利。本案中，张某某等人看似聚众赌博，实为设局骗钱，不符合赌博罪的主观特征。

　　张某某等人客观上具有诈骗他人财物的行为。张某某等人在实施赌博欺诈过程中，为了取得丁某的信任，假意与其合伙，诱骗丁某放心地参与赌博。整个过程中，张某某等人始终以打假牌的欺诈手段，控制输赢，造成丁某必然输钱的结果，赌博不再具有不确定性。诈赌只是张某某等人诈骗的一种手段，该赌局实际上是针对丁某专门设置的一场骗局，因此张某某等人的行为应当以诈骗罪论处。

　　（尚诗）