【案情】2022年7月，犯罪嫌疑人邱某在无烟草经营许可证的情况下，与具有烟草专卖零售许可证的张某商议，由邱某低价收购香烟后，加价2至3元销售给张某，同时张某出借5万元现金。2022年7月28日，邱某驾驶车辆至某县境内，通过微信转账的方式，在多家烟酒店收购香烟共计人民币50939元，次日凌晨被该县烟草专卖局执法人员查获。经清点，邱某共收购35种品牌香烟173条。经江苏省烟草质量监督监测站检验，送检卷烟均为真品。

　　【评析】对于邱某、张某行为如何定性，检察机关办案人员存在争议。

　　第一种意见认为，邱某、张某不构成刑事犯罪。

　　第二种意见认为，邱某构成非法经营罪，张某仅构成行政违法。张某、邱某只是合作关系，邱某与张某分别实施的是两个收购行为。

　　笔者同意第二种观点。其一，从共犯认定角度判断张某、邱某行为是否属于一个整体行为。在共同犯罪中，共谋是一种客观事实，需要进行严格证明。共谋者参与制定的犯罪计划在实行阶段应发挥至关重要的作用，共谋者与实行者共同支配了犯罪的因果流程。在本案中，邱某提议收购香烟，张某表示赞同，二人并没有就如何继续实施犯罪达成一致意见。例如，双方对收购香烟的范围、价格、数量没有进行商议。虽然张某借钱给邱某，但也是基于朋友关系，并不能直接影响邱某后续行为。邱某、张某二人之间不具有共同犯罪的紧密性，二人分别实施了各自的违法犯罪行为，两个违法犯罪行为在客观上仅是具有一定的联系。

　　其二，从法理角度分析邱某、张某行为。根据刑法第十三条的相关规定可知犯罪具有的三个特征，分别是严重社会危害性、刑事违法性、法益侵害性。观点一将邱某行为看成在张某支配下的整体行为，因张某拥有烟草专卖零售许可证，故将整个行为排除在犯罪之外。在整个行为前半部分，邱某收购行为本身已经侵犯了我国的烟草专卖制度，整个行为已经超出了最高法答复中的“进货”的解释。如果将邱某、张某的行为看成一个整体不作为犯罪处理与刑法关于犯罪概念的规定相违背。犯罪支配是对犯罪构成要件事实的支配，特别是对法益侵害、危险结果的支配。张某对邱某的支配达不到刑法所要求的支配程度，二人只能看成是一种合作关系。

　　其三，从司法实践角度分析处理。在司法实践层次，类似邱某的行为非常多，犯罪嫌疑人收购香烟多是贩卖给小商店从而获取差额利益。如果将本案邱某定性为行政违法，将在实践中引发不良导向，类似邱某的行为人将会以与小商店收购方有事前约定进而对抗查处，类似邱某的行为将很难入罪，这不利于烟草专卖制度的保护。（王传龙、袁晶晶）