□李 琦 张 梅
【案情】
犯罪嫌疑人杨某在小区附近的公共游戏机室内，采取手摸阴道、亲吻、搂抱的方式对被害人陈某(女，7岁）实施猥亵。当时游戏机室内有名怀抱婴儿（10个月）的妇女带着小孩（5、6岁）在场玩游戏。
【评析】
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）第23条规定，此案认定为在“公共场所”没有分歧，但如何理解当“众”，司法实践中存在不同认识。一种观点认为“当众”的“众”要求三人以上，且众人均需对猥亵有主观认识。另一种观点认为，众人无需对猥亵均具有认识能动性。
笔者同意第二种观点。一方面，《性侵意见》中规定，“当众”并不要求在场人员实际看到，只要求猥亵行为处于其他在场人员随时可能发现的状况，更不要说均要求对猥亵行为有主观认识和评价了。另一方面，从立法目的角度，性活动具有高度的私密性，而当众实施猥亵，不仅侵犯了被害人最基本的性羞耻心和道德情感，更主要的是对被害人身心造成严重伤害，社会影响极为恶劣，故刑法将在公共场所当众猥亵规定为加重处罚情节。可见“当众”不是构成猥亵犯罪的基本要件，而是对已经构成猥亵犯罪的加重处罚的客观情节，是一种客观评价，并不要求其他在场人员对猥亵均具有主观认识能动性。
本案中，虽然婴儿当时处于公共游戏机室内，属于“当众猥亵”中的其他在场人员，但是10个月大的婴儿显然对猥亵、性侵等没有自己的认知。如果要求其他在场人员对猥亵均具有主观认识的话，此案被告人显然不构成公共场所当众猥亵，因为除去行为人及被害人外，在场人员就只有两名孩子和一名妇女。这样就有违刑法及《性侵意见》对被性侵未成年人的特殊保护理念，导致罪责刑不相适应。综上，公共场所当众猥亵儿童中“众”人无需对猥亵均具有主观认识。
