□茆文秀

　　秦某发现其农田附近的山坡上长着类似“兰草”的野草，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经某林业司法鉴定中心鉴定，秦某非法采伐的兰草系兰属中的蕙兰，属于国家重点保护植物。后秦某以非法采伐国家重点保护植物罪被判刑。另一个案例是天津老太摆射击摊被控非法持有枪支罪被报道。

　　以上两起案件涉及到刑法学中违法性认识错误的知识点。违法性认识错误是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的。在以上案件中是指当事人并不知道涉案的野草、枪支系法律上珍贵植物、管制枪支。

　　对于不知法能不能免责，我国理论界存在不同看法。第一种观点坚持不知法律不免责，但这种观点不利于保障国民的自由。

　　第二种观点相反，认为行为人认识到行为的违法性却实施了行为时，成立故意犯罪，行为人虽然没有认识到行为违法，但有认识的可能性，成立过失犯罪，没有认识到违法，也没有认识的可能性，则不成立犯罪。但这种观点可能导致对构成要件事实故意的认识丧失独立性。

　　解决这个问题的根本，就是要搞清楚违法性认识是故意要素，还是责任要素。根据刑法学该当性、违法性、有责性的三阶层理论，违法性认识属于有责性的范畴，显然应当是责任要素，故第二种观点也是有明显缺陷的。

　　违法性认识错误能不能成为有责性的阻却事由，要分析违法性认识可能性。如果行为人实施违法行为是不具有违法性认识的可能性，则不能对其进行法的非难。

　　笔者认为只要违法性认识错误具有“一定的理由”，行为人认为其行为被法律允许能够被一般人所接受，就阻却责任。再次回到开头举的案例中，行为人主张自己不知道自己所采的兰花是蕙兰，属于国家重点保护的植物，行为人主张自己不知道所卖射击枪属于法律规定的管制枪支，这些是否有可接受的理由呢？笔者认为是有的。