□汤淮仁

　　【案情】2018年，万某以380元/条的价格从他人处购得中华牌香烟在其门市销售，并以380元/条至410元/条的价格销售50余条，烟草专卖局2019年8月在其店铺查获尚未销售的73条上述香烟，经鉴别，均系他人网购的假冒伪劣香烟。此外，万某在经营过程中，有顾客提出购买喜糖、礼盒等用品同时需要香烟，万某遂从附近商店购买相应数量、品种的香烟搭售给客户，香烟款项与喜糖等物品一并结算。2018年下半年至2020年1月，万某至少搭售5480元香烟。经查，万某未取得烟草专卖许可证，万某称自己曾经申办许可证但被告知其店铺附近100余米范围内已有多家香烟销售点，其店铺不符合申领条件。

　　【评析】本案争议的焦点是万某从其他店铺购进再搭售给顾客的5480元香烟是否纳入非法经营数额认定。

　　第一种观点认为，万某是基于买方需求代购香烟，且无证据证实其加价牟利，故该部分可认定为纯代购行为，不宜作为非法经营数额评价。

　　第二种观点认为，万某未取得烟草专卖许可，即不具备销售香烟的资格，在全案认定非法经营的基础上，购进转卖的行为应评价为非法经营行为，该部分应当纳入非法经营数额认定。笔者同意第二种观点。理由如下：

　　首先，从犯罪行为看，《刑法》第二百二十五条第一项之规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”，万某明知自己未取得烟草专卖许可证，仍在其门市内搭售香烟，万某曾供述过有加价销售行为但后期又否认加价，即便不加价销售，其搭售香烟亦是为了配合喜糖、礼包等合法经营共同谋利。

　　其次，从社会危害性看，万某在假烟被查获进而取保候审期间，已被告知没有资质售卖香烟，为了卖出喜糖、礼包等，2020年1月仍旧搭售香烟，犯罪故意明显，犯罪目的明确，不能视为纯代购行为，即应认定其通过捆绑销售香烟和礼包共同谋利。

　　最后，从市场经济秩序看，万某搭售香烟的钱款与喜糖、礼包等物品一并结算，应认定香烟由万某销售给买方；如不作评价，其他店铺经营者均无需办理许可证，只需买进香烟即可搭配自己经营产品销售，此种状况必然会造成烟草市场混乱，显然与烟草专卖制度相悖。综上所述，万某搭售的香烟数额5480元应纳入非法经营数额认定。