张某曾是一名乡村医生，但未取得医生执业证书，2007年1月和8月因非法行医被当地卫生部门行政处罚，2020年6月因非法行医罪被法院判处拘役四个月，缓刑六个月。2021年9、10月间，张某再次擅自开展为他人输液的诊疗活动，被卫生部门执法人员现场查获。

　　本案中，张某因非法行医活动2次被行政处罚，后再因非法行医被刑事处罚。在刑事处罚后再次非法行医，是否属于情节严重，构成非法行医罪？2008年6月25日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十七条列举了构罪的五种情形，本案中张某的行为未触犯前三项条款，对其实施的行为，实践中存在以下三种观点：

　　第一种观点认为需要再次经过两次行政处罚方能认定犯罪。

　　第二种观点认为此前已被考量的2次行政处罚情节可以再次考量，不属于重复评价，仍应以非法行医罪定罪。

　　第三种观点认为举轻以明重，被行政处罚都构成犯罪，被刑事处罚后再次非法行医，当然更构成犯罪。笔者同意第三种观点，理由如下：

　　如果抛开最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕27号、法释〔2008〕5号）第二条第（五）项“其他情节严重的情形”的兜底规定，这种行为似乎是不能构成犯罪。但是对于兜底条款的解释，应审查案件实际情形与司法解释已经列举的情形在性质和严重程度上是否相当，如果轻于已列举情形，不能适用兜底条款。显然，因两次行政处罚后再次非法行医，已被法律评价为犯罪行为，在此情况下再次非法行医，其行为危害性更大，主观上具有犯罪的故意，具有刑罚处罚性，对其按照有“其他情节严重的情形”定罪处罚符合罪刑法定原则以及主客观相统一的原则。如果要求其重新受到两次行政处罚后再次非法行医才能予以刑事处罚，则会增加其行为给社会带来的危险性，有放纵犯罪之嫌。当然，由于这个情形已经作为定罪要件，在适用刑罚时对作为累犯从重处罚的力度应当作综合考虑。本案中，张某因犯非法行医罪受到刑事处罚后，再次非法行医，其主观恶性较大，应当认定为情节严重，依法追究刑事责任。（殷盼盼、金鹏）