【案情】

　　某日，刘某在路上询问王某是否需要购买手机。王某见刘某出售的手机几乎全新，市场价7000余元，而刘某开价仅6200元，便决定买下手机。一手交钱一手交货后，刘某随即提出需要把手机中的SIM卡拔出，王某便将手机交还刘某，刘某借机偷偷拿出事先准备好的苹果模型机再交还王某。事后，王某发现刚买的手机系模型机，遂报警。经鉴定，涉案手机价值人民币7100元。

　　【评析】

　　本案的争议焦点是刘某的行为应如何定性，出现了两种意见。

　　第一种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。

　　笔者同意第二种意见。首先，从客观方面来看，刘某有虚构事实、隐瞒真相，使王某陷入错误认识支付钱款的违法行为。本案刘某随身携带真假手机，出售手机只是一个虚假的意思表示。刘某虚构出售手机的事实，王某信以为真，仔细查看手机后，达成“合意”，自愿支付6200元购买手机，而刘某却没有交付手机的意思。刘某的诈骗行为与王某支付6200元存在刑法上的因果关系。

　　其次，刘某调包取回真手机的行为只是其取回诈骗道具的收尾工作。刘某假意交付真手机是骗王某支付钱款的手段，那么作为道具的真手机他当然会想方设法取回。第一种意见认为，刘某前段行为是正常的民事活动，刘某调包取回真手机的行为才是真正的侵财核心手段。但笔者认为，在犯意支配之下的买卖行为，只是刘某的诈骗手段，不能被认定为有效的民事法律行为。也就是说，这本就是一个骗局，王某不太可能取得真手机的所有权，那么这个真手机也不可能成为刘某盗窃罪的犯罪对象。而且如果将刘某的行为认定为盗窃罪，便无法评价在刘某犯罪故意支配之下王某已经交付的6200元。如果认为刘某盗窃了真手机，那么就应当认为犯罪金额为真手机的价值，即7100元，显然与王某损失6200元不符。

　　最后，从主观方面来看，刘某从一开始就是以非法占有为目的的犯罪故意，骗取王某的6200元是刘某的唯一目的。透过现象看本质，刘某整个交易过程是一个精心策划的诈骗套路，王某有买真手机的意思，却不可能真能买到涉案手机，刘某取得王某支付的6200元时，就已经构成诈骗罪既遂，而刘某使用调包的障眼法取回真手机的行为只是诈骗的后续收尾行为，不能以此认定构成盗窃罪。

　　（王双凤、严岭娜）