【案情】某日20时许，某公司总经理孙某（已判决）酒后驾驶小型客车在某路段将前方同向行驶的电动四轮车撞倒，致电动四轮车驾驶员栾某颈部受伤昏迷。犯罪嫌疑人赵某经孙某电话通知到现场帮忙处理事故，后孙某离开。犯罪嫌疑人赵某明知上述情况，仍以肇事司机名义拨打110、120，并在侦查机关现场调查和制作询问笔录时作虚假陈述，自称是导致事故发生的肇事车辆的驾驶员。同日22时许，栾某经抢救无效死亡。次日凌晨2时许，赵某如实供述了肇事司机为酒后驾车的孙某的事实。

　　【评析】在讨论赵某是否构成包庇罪时，产生了分歧意见，主要问题有两个：

　　一是在孙某尚未被立案侦查的情况下，能否认定孙某属于刑法第三百一十条规定的“犯罪的人”？

　　本案中，孙某实施了交通肇事行为，但公安尚未刑事立案或将其作为犯罪嫌疑人进行侦查，能否认定孙某属于“犯罪的人”。有观点认为，包庇罪保护的法益是司法秩序，如果实施犯罪的人尚未被公安、司法机关作为犯罪嫌疑人立案侦查，意味着包庇行为没有对司法秩序造成破坏。虽然根据相关解释规定，对“犯罪的人”的判断不能拘泥于法院判决，但起码应当被作为犯罪嫌疑人进行侦查。

　　笔者不赞同该观点，对是否属于“犯罪的人”的判断不能拘泥于有无进入刑事立案程序、是否已被作为犯罪嫌疑人进行侦查，而要实质性审查行为人是否实施了犯罪行为。因为故意顶替犯罪的人欺骗司法机关使本应被立案侦查、追诉的人未被立案侦查、追诉，相对于为已被侦查的人作假证明，该行为可能使真正犯罪的人逃脱侦查，对司法秩序的危害更大。

　　二是能否认定赵某明知孙某属于“犯罪的人”？

　　针对本案，有观点认为在尚未经过事故责任认定、尸体解剖等不能确定孙某构成交通肇事罪的情况下，赵某不知道孙某是一般的行政违法还是刑事犯罪，故而不能认定赵某主观上“明知”孙某是“犯罪的人”。

　　笔者不同意该观点，对主观上是否明知是“犯罪的人”的判断，不能要求行为人像司法人员那样理解规范的要素，只要行为人认识到作为评价基础的事实即可。包庇一般违法者的行为，由于不符合包庇罪构成要件中的客观事实即包庇犯罪的人，也就不存在扩大打击面的问题。

　　综上，笔者认为，对于“犯罪的人”的判断，不能拘泥于有无进入刑事立案程序、是否已被作为犯罪嫌疑人进行侦查。只要行为人认识到被包庇的人可能受到法律追究，就应当认定其主观明知是“犯罪的人”。