□徐海涛 刘 鹏

　　【案情】张某在KTV唱歌期间，因琐事与封某发生口角，二人约定在KTV门口解决。张某将此事告知同伴陈某，并与陈某在KTV门口等候封某到来。期间，封某电话联系张某将见面地点改至某中学门口。随后，封某等五人驾车赶至某中学门口，见到张某、陈某后，先驾车冲撞，后持刀追砍，造成陈某轻微伤。整个打斗过程中，张某、陈某未动手。

　　【评析】本案中张某、陈某行为如何定性存在不同意见：

　　第一种意见认为：张某、陈某二人虽积极与他人约架但并未实施殴打行为，不构成犯罪。

　　第二种意见认为：张某、陈某二人与他人约架，并且已经发生斗殴的事实，因实力悬殊被他人打伤，应认定聚众斗殴罪既遂。笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，张某、陈某为实施殴斗行为聚集他人，并积极与对方约定地点，后双方在公共场所发生斗殴，张某、陈某等人仅因实力悬殊未实施殴斗行为。综合考虑案件的起因、经过、后果，应认定张某、陈某的行为严重破坏社会秩序。其次，聚众斗殴是行为犯，存在犯罪预备、未遂、中止等未完成形态。判断是否既遂，应看是否发生斗殴并造成后果，本案双方已发生殴打，并造成一人轻微伤的后果，应当认定为犯罪既遂。最后，张某、陈某均应当认定为首要分子和积极参加者。本案中张某为首要分子无疑。对于陈某首要分子或积极参加者认定，结合其在本案中的行为及发生作用，综合考虑认定其作用。

　　综上，二人应当定性为构成聚众斗殴罪既遂。