从国际经验来看，各国大多对罪错未成年人设置与成年人不同的实体性司法处遇，综合运用各种恢复性司法方案，以实现对罪错未成年人的司法转处和再社会化。我国立法也对罪错未成年人的实体性处遇作了区别于成年人的制度安排，贯彻对罪错未成年人的区别对待和从宽处理原则，强调司法转处和社会化回归。这符合刑法谦抑理念和教育刑罚观，符合未成年人司法规律和少年司法国际准则，也符合我国宽严相济刑事政策和最有利于未成年人原则的要求。

　　罪错未成年人实体性司法处遇的制度框架

　　我国罪错未成年人的实体性处遇涵盖于一系列制度设计中，包括轻微罪行的非犯罪化处理、非刑罚化和量刑从宽、扩大适用非监禁刑、犯罪记录封存和免除前科报告义务等。

　　轻微罪行的非犯罪化处理。对未成年人的罪错行为给予何种法律评价是考察未成年人司法处遇的第一步。立法通过两种方式对未成年人的轻微罪行作了非犯罪化转处。一是基于情节的非犯罪化。由于具有某些“显著轻微”的情节而排除未成年人行为在刑事上的违法性评价，实现“罪”向“非罪”转化。二是基于不起诉的非犯罪化。对于罪错未成年人，检察机关长期坚持“可诉可不诉的不诉”原则，不起诉的非犯罪化效果尤为明显，特别是专门适用于未成年人的附条件不起诉，更是从制度层面将罪错未成年人实施的某些客观上已经满足刑法规定的犯罪构成并符合法定起诉条件的行为予以非犯罪化处理。

　　非刑罚化和量刑从宽。对未成年人的量刑也要体现从宽原则，可罚可不罚的不罚，确需判处刑罚的，应当依法从轻或减轻处罚。一是轻微犯罪的非刑罚化。未成年人具有刑法第37条规定的可以免予刑事处罚的情形，应当免予刑事处罚。二是禁止适用死刑。不对未成年人适用死刑是一项国际共识，我国刑法也有“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定。三是量刑从轻或减轻处罚。必须对未成年人判处刑罚的，应当依法从轻或减轻刑罚。

　　充分适用非监禁刑。一是对符合刑法规定缓刑条件的未成年人，或者具有初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失、具备监护帮教条件等情形之一，适用缓刑不致再危害社会的未成年人，应当宣告缓刑。二是对未成年人适用社区矫正。社区矫正法专章规定了未成年人社区矫正，符合未成年人的身心特点，可以使未成年人在正常的社区环境中接受教育矫治，激励未成年人悔过自新，重新融入社会。三是放宽对未成年人减刑、假释的条件，扩大监禁刑执行变更。四是通过特赦终止对未成年人的监禁刑执行。

　　犯罪记录封存和免除前科报告。犯罪记录一旦生成，对未成年人的不利影响往往伴其终身，且这种不利影响会随着年龄的增长以及与社会的接触增多等因素而愈发显现和加深。为了从制度上消除犯罪记录给未成年人造成的不利影响，立法规定犯罪时不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人无需向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，并对犯罪时不满十八周岁、被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的相关犯罪记录予以封存，不得随意查询和对外提供未成年人的犯罪记录。

　　罪错未成年人实体处遇的运行困境

　　非犯罪化转处不畅。一方面，轻微罪行缺少明确的评价标准。实践中，个案是否属于情节显著轻微、危害不大的情形，罪错之间取决于办案人员的主观判断，在全面落实司法责任制背景下，在很大程度上将导致基于情节的非犯罪化转处变得无的放矢。另一方面，不起诉为罪错未成年人提供了可能的非犯罪化转处方案，但不起诉在有的地方适用的状况不太理想，限制了酌定不起诉和附条件不起诉在未成年人非犯罪化转处方面的效果。

　　监禁刑执行变更难。一方面，对未成年人适用减刑、假释缺乏明确的判断标准。例如，对未成年人适用假释，是否可以不受刑法关于“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上”的假释条件的严格限制？对未成年人假释的考验期限是否需要遵守“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年”的规定？等等。另一方面，没有对未成年人减刑、假释的程序内容作出规定。刑法只是规定“非经法定程序不得减刑”“非经法定程序不得假释”。另外，随着法院内设机构改革，同时考虑到未成年人的特殊性，由法院的审判监督庭负责审理未成年人的减刑、假释案件是否适当；是否需要通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；是否需要合适成年人到场等，均需明确。

　　前科评价影响深重。前科的“标签化”不仅体现在犯罪预防和刑法评价方面，还会成为未成年人学习、工作和日常生活中的隐性评价标准。实践中，免除前科报告和犯罪记录封存制度都存在一些问题。一方面，免除前科报告义务的对象较窄，限于犯罪时未满十八周岁且被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人。另一方面，犯罪记录封存制度具有适用对象模糊、适用主体不明、操作程序泛化、权利救济与责任追究机制阙如等问题，影响了犯罪记录封存的效果。

　　罪错未成年人实体处遇的完善建议

　　完善非犯罪化转处机制。第一，明确基于情节的轻微罪行评价标准。将实践中普遍认可的某些轻微情节加以列举，如年龄、初犯、偶犯、涉案数额不大、犯罪中止、未遂、胁从犯等，具有多个情节即可产生非犯罪化的叠加效应。第二，完善酌定不起诉和附条件不起诉。一方面，明确酌定不起诉的适用条件。通过制定司法文件将实践中不起诉的具体情形和条件加以类型化，以统一不起诉的标准；以指导性案例的形式明确不起诉的适用条件，为办案人员适用不起诉制度提供参考。另一方面，完善附条件不起诉制度。一是适当扩大附条件不起诉的适用范围。取消适用罪名的限制，将是否适用附条件不起诉交由检察官依照案情及未成年人的具体情况裁量决定；提高刑罚条件的限制，扩大到“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。二是明确“有悔罪表现”的判断标准。外在的悔罪行为要真实反映未成年人内心的悔罪意思。必要时，检察机关可以聘请有心理学、行为科学等专门知识的人对未成年人有无悔罪表现进行评估。三是完善附条件不起诉的监督考察和社会支持体系。

　　扩大非监禁刑适用，促进监禁刑的执行变更。一是落实未成年人犯罪案件的认罪认罚从宽制度，加强检察机关在非监禁刑适用上的量刑建议。二是明确对未成年人适用假释“从宽掌握”的判断标准，适当缩短未成年人适用假释的服刑期限要求；完善未成年人假释考验期间的家庭监管和社会支持；由办理未成年人案件的审判组织或人员负责，并落实未成年人刑事案件诉讼程序的各项规定。四是加强检察机关对未成年人监禁刑执行的法律监督。

　　将免除前科报告纳入犯罪记录封存，明确犯罪记录封存制度的三重效果。一是免除前科报告。既然在制度上将犯罪记录予以封存，也就免除了当事人的主动报告义务。二是禁止查询和提供被封存记录。非依法律规定有关单位、个人不得对犯罪记录进行查询，办案机关不得向任何单位、个人提供被封存的犯罪记录。三是消灭前科、禁止前科评价。完整的犯罪记录封存制度应当具有消灭前科、禁止前科评价的实质效果，既包括禁止前科在刑法层面的评价，如不作为累犯处理、不作为从重处罚情节等，也包括禁止前科在社会生活中的评价，有关单位不得在学习、就业、出国等方面设置障碍，不得拒绝出具无犯罪记录证明。（王贞会）