【案情】

　　孙某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供其名下银行卡给他人使用以赚取“好处费”。该银行卡被用于电信网络诈骗收款、转账，孙某发现卡内有流水后，采用挂失补卡的方式取出30万元赃款用于其生活开支。

　　【评析】

　　第一种意见认为，孙某以非法占有为目的，秘密窃取他人占有的数额较大的财物，侵犯了他人的占有权，构成盗窃罪。

　　第二种意见认为，孙某的取款行为不作单独的犯罪评价，而是整体评价为帮信犯罪的加重情节。

　　笔者同意第二种观点。用盗窃罪规制该“掐卡”行为不利于打击上游犯罪。在本案中，如果将孙某的取款行为评价为盗窃罪，那该盗窃罪的受害人就是上游的实际用卡人。这样认定是否合理呢，是否存在值得刑法保护的法益呢？在笔者看来是否定的。本案中，上游的诈骗犯罪是在下游供卡行为的帮助下完成的，如果对该供卡行为用刑法予以保护，这在客观上保障了上游人员的用卡安全，这显然对打击上游犯罪是不利的。打击网络类犯罪重点应该是处于上游的网络诈骗、网络赌博等犯罪行为，对处于下游的帮信犯罪应坚持打击与治理、惩治与预防相结合的方针依法精准打击。

　　以盗窃罪规制该“掐卡”行为会造成罪责刑不平衡。在司法实践中诈骗罪与盗窃罪均可以用犯罪数额来评价犯罪情节的严重程度，当犯罪数额相同时盗窃罪的刑罚重于诈骗罪的刑罚。在本案中，上游的诈骗数额与下游的盗窃数额均是30万元，根据法律规定，上游诈骗犯罪属于“数额巨大”法定刑为三年以上十年以下；下游的盗窃犯罪属于“数额特别巨大”法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。下游孙某的供卡行为还构成帮信罪与其“掐卡”行为构成的盗窃罪数罪并罚，这样对下游孙某的刑事处罚明显高于上游诈骗者。这样的判罚与上下游犯罪所产生的社会危害性明显不相适应，也与一般社会大众的认知相冲突。上游的诈骗犯罪是下游帮信等其他犯罪产生的原动力，也具有更为严重的社会危害性，理应得到更重的刑罚。

　　孙某的帮信行为与上游的诈骗犯罪在本质上属于一种共犯关系。虽然刑法第二百八十七条规定了帮信罪，使之成为一个单独的罪名，但是行为人要构成帮信罪，除了要具备向上游提供互联网接入、支付结算等帮助外，还要以上游构成相关犯罪为前提。帮信行为与上游的犯罪行为具有从属关系，如果行为人为上游提供了互联网接入、支付结算等帮信行为，但上游实施相关行为不构成犯罪，那么下游的帮信行为当然也不构成帮信罪。因此，卡内赃款应认定为上下游的共同犯罪所得，孙某将该赃款取出并未造成新的法益侵害，据此认定为不可罚的事后行为更为合适。（郭杰兵、孔立华）