□沈娟 姚望

　　【案情】A为推广信用卡办理，通过搜索引擎搜索银行客户信息，获取相关内容的网盘资源分享链接后下载获取一般公民个人信息21万余条，后利用非法获取的公民信息推销信用卡。

　　【评析】关于A的行为是否属于两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六条第一款中的“合法经营”，在实践中存在分歧。

　　第一种观点认为《解释》第六条第一款中的“合法经营”，是与刑法第二百二十五条中的“非法经营”相对应的概念，要将“非法经营”和“经营中的一般违法行为”区分开来。本案中A的行为属于为合法经营而非法获取公民个人信息。

　　第二种观点认为根据《消费者权益保护法》第二十九条规定：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息”，所以通过购买、收受方法获取个人信息后用于发送商业广告进行推广的行为本身就违反了法律规定，属于违法经营。本案中A的行为不属于为合法经营而非法获取公民个人信息。

　　笔者同意第一种观点，理由如下：

　　第一，刑法是“最后的手段”，是典型的“二次法”和“保障法”，其适用通常要以前置法作为前提和基础。关于“非法经营”的认定，均应当以包括《烟草专卖法》《外汇管理条例》《商业银行信用卡业务监督管理办法》等在内的前置法律法规为基础，以确保公民个人信息保护实现法秩序的统一。

　　第二，《解释》第六条将“合法经营”这一情形单独规定本就考虑到这类行为的社会危害性不大，秉持了刑法的谦抑性，该条款规定涉及的合法经营活动应当容忍一般的行政违法性行为，一般性的无证经营活动不应上升到刑事违法的程度，若在适用时一味地限缩“合法经营”范围，明显与立法初衷相悖。

　　第三，本案中A获取公民信息的主观目的就是推销信用卡，客观事实上也是将信息用于信用卡推销，虽然根据《消费者权益保护法》属于经营者未经消费者同意或者请求，向其发送商业性信息的行为，但该行为并不符合刑法中非法经营罪的犯罪构成。

　　因此，笔者认为本案A的行为属于《解释》第六条规定的“合法经营”情形。