【案情】
陶某某明知王某等人在家中摆放90台电脑组织陈某等10余人赌博，仍向其销售赌博外挂软件供参赌人员使用并提供技术服务，赌资数额累计人民币530余万元，陶某某从中非法获利人民币31.5万元。经司法鉴定所鉴定，该外挂软件具有登陆赌博网站并抓取用户信息的功能。
【评析】
第一种意见认为陶某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第二种意见认为陶某某的行为构成开设赌场罪。
第三种意见认为陶某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪和开设赌场罪的想象竞合。笔者同意第三种意见。理由如下：
陶某某提供的赌博外挂软件应当认定为是一种技术支持。帮助信息网络犯罪活动罪规定了提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，根据全国人大常委会法制工作委员会编制的《刑法修正案（九）》最新问答，常见的为他人实施网络犯罪提供技术支持的行为方式还有销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专门木马程序，为设立钓鱼网站提供技术支持等行为。当前信息网络犯罪变化多样，本案中的赌博外挂软件系为网络赌博专门设计使用，具有抓取赌博网站用户信息功能，能够帮助参赌人员自动下注计算输赢。
陶某某的行为构成开设赌场罪。从违法阶层来看，陶某某提供的外挂软件设备，促成了王某等人以较大盈率为由，吸引参赌人员参赌，其帮助行为与正犯的不法行为有因果性。从责任阶层看，陶某某虽然不明确知晓赌场的运营及管理等，但其能够认识到正犯的行为及其结果，对于一般故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。
