□张健 赵胜

　　【案情】张某、王某、孙某3人约刘某以“打麻将”方式赌博，刘某采用“技术作弊”赢得30余万元。次日，张某等3人发现赌具存在问题，意识到被骗，遂向公安机关报案。刘某到案后，如实供述了诈骗行为并退出全部违法所得。

　　【评析】刘某的行为构成诈骗罪无疑，但对于其退出的违法所得该如何处理存在不同意见。

　　第一种意见认为，本案中3名被害人被骗的钱款不属于违禁品，也无相关证据证实其来源不合法，故应当将刘某退出的违法所得认定为被害人的合法财产，予以发还。

　　第二种意见认为，3名被害人被骗的钱款本质上属于赌资，在参与非法活动过程中被诈骗分子骗得，用法上不具有合法性，故不能认定为被害人的合法财产予以发还，而应作为刘某的非法所得，直接予以没收。

　　第三种意见认为，本案系刑行交叉案件，尽管涉案财物系非法财产，但其性质为赌资。赌资的处置属于行政法律层面的问题，不宜在刑事案件中直接予以没收，而应当先发还3名被害人，然后建议公安机关对3人的赌博行为进行行政处罚，同时收缴赌资。

　　笔者同意第二种意见。上述钱款本质上不属于被害人的合法财产。法律规定犯罪分子违法所得返还被害人的前提是该违法所得为被害人的合法财产，而不能是非法财产。非法财产是指用于非法活动或者不符合法律规定而获得、占有的财物或者违禁物品。可见，判断被害人的财产是否合法主要基于以下三点：其一，被害人的财产性质是否属于违禁品；其二，被害人的财产来源是否合法；其三，被害人对财产的用途是否合法。若在案证据证实被害人受损财产在性质、来源和用途上有一方面不合法，则不应认定其为合法财产。本案中，虽然3名被害人被骗的钱款不属于违禁品，也无相关证据证实钱款的来源不合法，但在案证据足以证实3人将涉案钱款作为赌资，用途明显违法。故上述钱款不能认定为被害人的合法财产，不应予以返还。

　　收缴非法财产是预防违法犯罪的本质要求。实践中与本案类似的情形并不少见，如行为人购买毒品时毒资被骗，向他人行贿时行贿款被骗等。从特殊预防的角度看，只有通过收缴违法行为人的非法财产，才能剥夺其再次从事违法行为的物质基础，杜绝其利用返还的财产继续从事违法活动。从一般预防的角度看，将被害人出于违法目的受到的财产损失予以发还，难免有放纵甚至助长相关严重违法、犯罪行为之嫌，难以对潜在的违法犯罪者产生威慑，对公众的行为产生不良示范效应，背离法律的指引与教育功能。

　　“先刑后行”既浪费司法资源也无法保证效果。犯罪分子退出的违法所得是否发还被害人完全在法院的裁量范围之内，如果法院认为违法所得并非被害人的合法财产，完全可以不予发还，直接没收。因此，法院无需先将违法所得发还被害人后，再建议公安机关对违法所得予以行政处理。事实上，法院将违法所得发还被害人后，即没有理由对该钱款继续扣押以保证行政处理的顺利进行。但不予扣押，相关钱款又可能脱离控制，最终作出的行政处理决定成为一纸空文。