我国刑法第20条规定了正当防卫的概念、特征和适用条件，但是对于正当防卫的认定并无具体而明确的法律规定。比如，备受社会关注的于欢案、昆山“反杀”案等，凸显了司法实践中正当防卫认定方面存在的难题。
当前，正当防卫认定主要存在三个问题：一是正当防卫认定意识不强。司法机关追诉犯罪的倾向较为严重，这种倾向在涉及正当防卫案件时同样存在。在此类案件办理中，很多时候不重视考察行为的过程，往往只看结果，认为公民的私力救济只存在于民事行为中，长期以来就形成了固定的司法判决尺度，继续影响新案件的处理，导致正当防卫条款变为“沉睡条款”，“越不用”的背景下造成“越不会用”，而要扭转这种局面，除了依赖最高人民检察院颁布典型案例之外，还需要在办案之中逐步转变司法理念和办案思维、办案模式。二是正当防卫认定受证据限制。正当防卫案件多为故意伤害类案件，此类案件要么为多人伤害一人或是一人单独伤害，选取的地点往往较为隐蔽，存在监控等电子盲区，认定事实多以言词证据为准，涉及到证据真实性的辨别。涉及正当防卫的案件证据往往是一对一，且无客观性证据印证或是一方证据不能对另一方证据形成优势，存在依靠当前证据无法排除的疑点，在这种情况下，极易造成事实认定难，进而导致犯罪的主观方面和客观行为认定陷入彷徨境地。三是正当防卫认定受舆论影响。正当防卫经常造成轻伤、重伤甚至死亡，正当防卫或防卫过当的认定，势必引发对方当事人的强烈不满，极有可能造成缠访、闹访，这时维护公平正义与化解社会矛盾就面临抉择。有的办案单位存在转移矛盾的想法，采取折中处理，不认定正当防卫，但在量刑时予以从轻。这种从轻量刑，实际上树立了不好的导向，实质上是非正义的。
为破解正当防卫认定难题，可推行亲历性审查模式精准化应对。司法工作与医生深入病房、接触病人、查明病因、对症下药的治病方式类似，只有深入到具体案件之中，亲力亲为亲自审查各种证据，对与案件事实有关的关键性证据，逐一认真审查，才能对事实作出准确判断，从而依法作出处理。早在西周时期，我国就有“五声听讼法”，通过近距离察言观色，辨别言词真伪，可以说是亲历性审查模式的雏形。司法亲历性是司法工作的重要原理，也是司法办案的重要行为规律，可以达到公正认定事实、实现程序公正、确保自由心证的目的。因此，精准认定正当防卫要立足办案实践，建立一套行之有效、符合司法规律的亲历性审查模式和机制。
一是发挥好审前主导的作用。传统刑事诉讼过程，往往以侦查机关制作的卷宗为中心。若在侦查时未就有关是否构成正当防卫的事实进行取证，则在日后的审查起诉、审判过程中很大可能面临诸如争执的起因、攻击的发起者、攻击的强度、被攻击者面临的紧迫程度等事实不清而无法认定。而亲历性审查模式，恰恰能够满足落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革，完善对侦查取证的监督、引导制度的要求。通过贯彻证据裁判原则，实现以阅卷为主的书面审查方式向亲历性办案方式的转变。倡导检察官走出办公室，摆脱卷宗依赖，注重亲历性审查，多与侦查人员联络沟通，真正发挥好审前主导作用。比如，在案件立案后即可提前介入，开展是否构成正当防卫的先期审查，纠正不当立案而立案的案件，或围绕案件定性，有针对性开展取证，通过经办人亲历性审查，准确把握正当防卫的认定条件，做到准确案件筛选、分流。
二是拓展自行补充侦查的职能。通过促进审查模式的转变，积极运用审查过程中的自行补充侦查权，改变以往单一的要求侦查部门补充侦查的方式，由案件经办人自行补充侦查或者进行实际调查核实，保障在案证据的真实性、合法性和关联性。例如，在廖某故意伤害案中，事实错综复杂、证据种类繁多、干扰因素多，经办人通过多次亲临现场复勘，直观、准确地把握案发现场的特点；调取公安机关未调取的场外监控视频（如被遗忘的车载行车记录仪、经营场所监控等），印证双方言词证据的可靠性；对部分涉案人员重新谈话，确认证人证言的真实性和客观性，最大程度还原案件事实真相。同时，主动调取案发后被害人住院仅一天便逃离医院而不向公安机关报告、手机号码长久停机、诉讼代理人告知书无人签收等反常行为的证据。两方面均积累了充分的证据，为最终的综合认定打下坚实基础。
三是提升侦查实验的现实价值。正当防卫案件的特殊性，使该类案件的处理具有导向性，处理不当，势必让善良的人胆怯、正义的行为受挫。故而，要让正当防卫的司法决定、判决为社会公众所接受，就要让案件的判断回归常识、常理和常情。如在办理廖某故意伤害案时，侦查阶段出具的现场勘验笔录不太明确，特别是对于双方力量对比、廖某所处环境的描述语焉不详，后经办人带领办案团队前往现场，作了侦查实验和场景模拟，发现廖某所处地点为一较为狭窄的三角形角落，退无可退，只能背靠墙壁防御，回旋还手余地极为有限，攻击性行为根本无从开展，而后来廖某被人殴打倒地，加剧了不利的处境。经办人就该情况绘制草图、拍摄照片，供检委会参考，最终检委会认定廖某在此种情况下无法发起反抗或反抗不能奏效，其夺取对方匕首划伤对方的行为符合一般人的常规自卫行为，一致认为构成正当防卫。
在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革、实行捕诉一体化办案模式的当下，检察人员对案件证据进行亲历性审查，可以使证据跳出书面的窠臼，将视野由在卷证据拓宽至在案证据，促进内心确信对案件的准确把握。在面对可能构成正当防卫这种关系罪与非罪、罚与不罚的案件时，更要注重对案发现场的走访、对关键证人的询问、对重要鉴定意见形成的感知，通过增加办案检察官的亲身感受，深化对案件事实的理解，从而作出符合客观真实的公平判断。（董史统）
