□薛洁 邹楚楚

　　“咸猪手”通常指趁对方不备或不便闪避、快速实施袭胸、摸臀等猥亵行为。针对儿童的“咸猪手”，更多利用儿童不知或不敢反抗的心态，因此儿童更易成为受害者。司法实践中，常因难以明确“情节轻微”和“情节显著轻微”之间的界限，在区别猥亵儿童一般违法和刑事犯罪的过程中存在争议。

　　“咸猪手”入刑引发的思考

　　上海地铁“咸猪手”入刑引起社会舆论“叫好”，比照此案，基于对未成年人的特殊、优先保护，更应严厉打击猥亵对象为儿童的“咸猪手”。根据《刑法》分则规定，猥亵儿童罪的构成不要求有强制行为，是否意味着对儿童的“咸猪手”行为一律入刑？如果发生在公共场所是否一律升格法定刑？猥亵儿童行为的刑事犯罪和行政违法性质需要我们在实践中进行甄别。

　　实践中存在的争议

　　对于猥亵儿童行为《治安管理处罚法》和《刑法》都规定了相应处罚，而两者严厉程度相距甚远。有观点认为，“咸猪手”一般未造成严重后果，情节显著轻微，作治安管理处罚即可；另有观点则认为，此类案件对未成年人身心影响短时间内无法察觉，但长远来看社会危害性较大,应作刑事案件处理。

　　此外，即使从已公开的刑事判决看，个案刑期也存在较大差距。如2020年江西一男子在超市内对一女童摸胸、摸臀，被判处有期徒刑5年4个月；而同年湖北一男子在路上将一女童骗至车内摸胸，则被判处有期徒刑10个月并处缓刑。显然前一判决认定在公共场所当众实施而处罚较重，但后者对女童的身心伤害程度及向更严重性侵发展的危险性只高不低，却仅被判处缓刑。个案处理不平衡反映出此类案件亟需明确入罪标准。

　　入罪标准探析

　　笔者认为，要厘清“咸猪手”猥亵儿童案件行政处罚与刑事处罚的界限，可从以下几个方面入手：

　　一是考察案发场所。通常在公共场所实施猥亵对被害人身心健康和人格尊严造成更大伤害，但行为人自身也因在公共场所会受到一定限制，且被害人自救和获得他救的可能性显著高于私密场所。因此仍要结合其他情节综合判断行为恶劣程度。如行为较为轻微，但结合在公共场所实施的情节综合认定应予以刑罚，再将此作为法定刑升格情节则有重复评价之嫌。

　　二是考察行为对象和主体。行为对象是多名儿童或未满12周岁儿童时，应当从重处罚。同等情况下，行为主体为熟人，存在长期、多次作案风险，比陌生人临时起意危险性更大；密切接触未成年人的从业者，如教职员工、儿科医生等，其猥亵对象存在向不特定多数扩张的可能性，比一般人危险性更大。

　　三是考察行为方式。相较于伸手进入衣物，隔着衣物的触摸显然较轻；相较于持续一段时间的猥亵，趁其不备迅速“揩油”显然较轻；此外有无一定强制力，如轻微暴力禁锢儿童身体、捂住嘴巴不让叫喊等，也是评价恶劣程度的重要标准。

　　四是考察行为后果。猥亵行为对儿童造成身体或心理伤害、对学习生活造成影响、对儿童家属造成较大伤害等，均属于一定的实害后果，通常不应仅作为行政违法案件处理。